Variedade e
multiplicidade das normas
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- NOBERTO BOBBIO diz: que o mundo
normativo é enormemente variado e múltiplo.
Logo, temos:
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- normas jurídicas
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Preceitos religiosos
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-Regras:
Morais
Sociais
Costumeiras
Ética menor é etiqueta
De boa educação
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- NORMAS SOCIAIS: estas regulam a vida do individuo quando ele convive com
outros indivíduos, há normas que regulam as relações do homem com a divindade,
ou ainda do homem consigo mesmo.
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- todo indivíduo pertence a
diversos grupos SOCIAIS: à igreja, ao Estado, à família, às associações que
tem fins econômicos, culturais, políticos ou simplesmente recreativos.
- CADA uma dessas associações se
constitui e se desenvolve através de um conjunto ordenado de regras.
- CADA grupo HUMANO, cada indivíduo
singular, enquanto estipular OBJETIVOS a atingir, estipula também os meios
ADEQUADOS, ou aqueles que julgam mais
adequados para atingi-los.
- então a relação MEIO/FIM dá origem a regras de
conduta do tipo: se você quer atingir o objetivo A, deve praticar a ação B.
-logo, são REGRA DE CONDUTA: os 10 mandamentos, as prescrições do médico, os artigos da
constituição, as regras do xadrez ou bridge, as normas de direito
internacional QUE estabelecem como devem comportar-se os ESTADOS em suas
relações recíprocas. OS Regulamentos dos condomínios, as regras da gramáticas,
da sintaxe de uma língua, as normas religiosas para o bom proceder nesta
vida quanto as regras de transito para evitar acidentes.
- todas essas regras são muito diversas pelas
finalidades que perseguem, pelo conteúdo, pelo tipo de obrigação que faze surgir,
pelo âmbito de suas validades, pelos sujeitos a quem se dirigem.
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todas essas normas citadas tem um
elemento COMUM. Qual?
R=
todas elas tem proposições que tem a finalidade de INFLUENCIAR o
comportamento dos indivíduos e dos grupos, de dirigir as AÇÕES dos indivíduos
e dos grupos rumo a CERTOS objetivos ao invés de rumo a outros.
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- o número de regras entre nós é incalculável. E o
esforço de enumera-las é vão, como contar os grãos de areia de uma praia.
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-exemplo: vamos tentar perceber o número de regras
jurídicas, que traçam o percurso do simples ATO de enviar uma carta .
A AQUISIÇÃO do selo é um negócio jurídico,
particularmente, um contrato de de COMPRA E VENDA ( o adquirente deve dar
justo preço e o vendedor deve dar uma mercadoria sem defeitos).
- QUAL O TIPO DE SELE DEVO COLOCAR NA CARTA? O tipo de
selo a ser colocado está PRESCRITO em uma outra minuciosa regulamentação de
tarifas postais, e pendente NÃO só do tipo de remessa, mas do seu formato, do
seu peso, da MAIOR ou MENOR garantia que eu quero ter pela sua entrega à
destinação.
- COMO DEVO COLOCAR O SELO? Posso colá-lo como e onde
quiser? No nosso ordenamento não há limites para esta ação (é uma ação
permitida, ou pelo menos sujeita NÃO a
um comando, mas a um CONSELHO). , porém NÃO se pode excluir a possibilidade
de que amanhã até mesmo isto se torne regulado juridicamente, decorrendo daí
que agir contra a regra traria consequências desagradáveis, como a de que a
carta NÃO chegue a seu destino OU então a de uma multa.
- no momento em que coloco o selo correto, surge uma
nova relação, nada menos que entre mim e a administração pública, e deste
vínculo nascem obrigações (não estamos a precisar se perfeitas ou
imperfeitas, em quais casos perfeitas e em quais casos não) para que a carta
alcance seu destino.
-o trajeto da carta, do momento em que parte ao
momento em que chega, é FONTE de inumeráveis obrigações por parte de todos
aqueles que a este trajeto estão
relacionados: EMPREGADOS POSTAIS, ENCARREGADOS DO TRANSPORTE DAS CARTAS, CARTEIROS
ETC...
- o que significa o art. 15 da Constituição italiana
que diz: A LIBERDADE E O SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA E DE TODA OUTRA FORMA DE
COMUNICAÇÃO são invioláveis, senão, que no ato de enviar uma carta, surge em
mim um DIRIETO SUBJETIVO para que esta carta, por exemplo, NÃO SEJA aberta
pelas AUTORIDADE POLICIAIS, e portanto, UMA LIMITAÇÃO OBRIGATÓRIA À AÇÃO DOS
ÓRGÃOS ESTATAIS?
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OS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS: JUSTIÇA,
VALIDADE E EFICÁCIA.
- toda a norma jurídica pode ser
submetida a 3 valores ou tríplice problema:
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JUSTIÇA
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VALIDADE
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EFICÁCIA
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Ou seja, saber se ela é JUSTA OU
INJUSTA?
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Ou saber se ela é VÁLIDA ou
INVÁLIDA?
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Ou se é EFICAZ ou INEFICAZ?
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-esse é o
problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos ou finais que
inspiram um determinado ordenamento jurídico.
O problema de justiça se resolve
com um JUÍZO DE VALOR.
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- esse é o
problema da EXISTÊCIA da regra enquanto tal, independentemente do juízo de
valor se ela é JUSTA ou NÃO.
Enquanto O problema de justiça se
resolve com um JUÍZO DE VALOR, o problema da validade da norma se resolve com
um JUÍZO DE FATO.
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- é o
problema de ser ou não seguida pelas
pessoas a quem é dirigida (os chamados destinatários da norma jurídica).
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-para
NOBERTO BOBBIO, basta constatar que TODO o ordenamento jurídico persegue
certos fins, e convir sobre o fato de que esses fins representam os valores a
cuja realização o legislador, mais ou menos conscientemente, mais ou menos adequadamente, dirige sua própria obra.
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- trata-se
de constatar se uma regra jurídica existe ou não, ou melhor se tal regra
assim determinada é uma REGRA JURÍDICA.
A validade jurídica de uma norma equivale à
EXISTÊNCIA dessa norma como REGRA JURÍDICA.
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-que uma norma
exista como jurídica NÃO implica que
seja também constantemente seguida.
- há normas que são seguidas
UNIVERSALMENTE de modo ESPONTÃNEO (e são as mais eficazes).
- há normas que na generalidade dos casos SOMENTE são
seguidas quando estão providas de COAÇÃO.
- HÁ outra que não são seguidas apesar
da coação.
E outras, que SÃO VIOLADAS SEM que nem sequer seja
aplicada a coação. ( são as normas mais ineficazes).
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- se nós
considerarmos que existe valores SUPREMOS, objetivamente evidentes, a
pergunta se uma norma é JUSTA ou INJUSTA equivale a perguntar se é APTA ou
NÃO a realizar esses valores.
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- enquanto
para julgar a justiça da norma é preciso compará-la a um valor ideal. Para
julgar a VALIDADE de uma norma é preciso realizar investigação do tipo
EMPIRICO-RACIONAL, que se realizam quando se tratar de estabelecer a entidade
e a dimensão de um evento.
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- a
investigação para averiguar a eficácia ou ineficácia de uma norma é de
caráter histórico-sociológico, volta-SE para o estudo do COMPORTAMENTO DOS
MEMBROS DE UM DETERMINADO grupo social e se deferência seja da INVESTIGAÇÃO
TIPICAMENTE FILOSÓFICA EM TONRO DA
JUSTIÇA, seja, da tipicamente jurídica em torno da validade.
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no caso de não se acreditar que
existam valores ABSOLUTOS, o problema da justiça ou não de uma norma tem um
sentido: EQUIVALE A PERGUNTAR se ESSA NORMA É APTA OU NÃO A REALIZAR os
valores históricos que inspiram certo ordenamento jurídico concreto e
historicamente determinado.
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- para se
decidir se uma norma é válida é necessário com frequência realizar 3 tipos de OPERAÇÕES:
1)é saber se a autoridade
de quem ela emanou TINHA O PODER LEGÍTIMO PARA EMANAR NORMAS JURÍDICA.
2) averiguar se NÃO FOI AB-ROGADA, já que uma norma pode ter sido
VÁLIDA, no sentido de que foi emanada de um PODER AUTORIZADO para isso, mas,
NÃO quer dizer ainda o seja, o que acontecer quando uma outra norma sucessiva
no tempo a tenha expressamente AB-ROGADO ou tenha regulada a mesma matéria.
3) OU averiguar
se NÃO É INCOMPATÍVEL com outras normas do sistema (o que também se
chama de AB-ROGAÇÃO IMPLICITA), particularmente com um a norma de hierarquia
superior.
- assim duas normas
incompatíveis não podem ser válidas.
- o problema da validade
da norma supõe que se tenha respondido à pergunta: O QUE SE ENTENDE POR
DIREITO?
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O problema se uma norma é justa ou não é um aspecto do contraste entre MUNDO
IDEAL e MUNDO REAL, entre o que DEVE SER e O QUE É: norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que NÃO DEVERRIA SER.
É a correspondência entre o que é
REAL e o que é IDEAL.
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Por isso, o problema da justiça da
norma se denomina dizer em problema
DEONTOLÓGICO do direito.
Deonto= estudo os princípios da
MORAL.
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Adotar uma terminologia familiar
entre os JUSFILÓSOFOS, do problema
ONTOLÓGICO DO DIREITO.
ONTO=ser, indivíduo.
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o problema da eficácia das regas
jurídicas é o problema FENOMENOLÓGICO do direito.
Fenômeno= tudo que pode ser objeto
de experiência possível.
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OBSERVAÇÃO: os 3 critérios são independentes. Ou seja, posso ter
1)norma
justa inválida e ineficaz
2)
norma justa válida e ineficaz
3)norma
justa inválida e eficaz.
4)
norma injusta inválida
e ineficaz
5)
norma injusta inválida
e eficaz
6)
norma injusta válida e ineficaz
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POSSÍVEIS CONFUSÕES ENTRE OS 3 CRITÉRIOS
JUSTIÇA
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VALIDADE
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EFICÁCIA
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AQUI dá lugar a todas aquelas investigações que visam elucidar os valores supremos a
que tende o direito, em outras palavras, os fins
sociais, cujo instrumento mais adequado e realização são os ordenamentos jurídicos.
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-O núcleo
das organizações que PRETENDEM determinar em que CONSISTE o direito enquanto
regra OBRIGATÓRIA e COATIVA, quais são as características peculiares do
ordenamento jurídico que o distinguem dos outros ordenamentos normativos
(como moral), e portanto, NÃO os fins que devem ser realizados, mas os meios
cogitados para realizar esses fins, ou o direito como instrumento de realização da justiça.
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-nos leva
ao terreno de aplicação das normas jurídicas, que é o
terreno dos comportamento efetivos dos homens que vivem em sociedade.
-dos seus interesses contrastes,
das ações e reações frente à autoridade, dando
lugar às investigações em torno da vida do direito, na sua origem, no seu
desenvolvimento, na sua modificação, investigações estas que normalmente são
CONEXAS a indagações de caráter histórico e sociológico.
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Nasce daqui a filosofia do direito
como TEORIA DA JUSTIÇA
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Nasce daqui a filosofia do direito
como TEORIA GERAL DO DIREITO
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Nasce daqui a filosofia do direito
como SOCIOLOGIA JURÍDICA.
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Para os filósofos do direito, isso
corresponde a 3 funções da filosofia do direito
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Função deontológica
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Função ontológica
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Função fenomenológica
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- ISSO é a função tripartite da
experiência jurídica. Há 3 teóricos de diferentes países que escrevem sobre
isso.
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EDUARDO GARCIA MAYNEZ: obra A DEFINIÇÃO DO DIREITO –
ENSAIO DE PERSPECTIVISMO JURÍDICO: O direito compreende 3 coisas: o
direito formalmente válido, o direito intrinsecamente válido e o direito
positivo ou eficaz.
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JULIUS STONE : a obra: O CAMPO E A
FUNÇÃO DO DIREITO COMO LÓGICA, JUSTIÇA E CONTROLE SOCIAL = diz que o direito
para ser completo resulta de 3 partes:
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ALFRED VON VERDROSS: obra PARA O
ESCALRECIMENTO DO CONCEITO DE DIREITO= há 3 modos de considerar o direito:
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quem desejar compreender a experiência jurídica nos seus vários aspectos deverá
considerar que ela é a parte da experiência humana cujos elementos
constitutivos são: IDEAIS DE JUSTIÇA a realizar, INSTITUIÇÕES NORMATIVAS PARA
REALIZÁ-LOS, AÇÕES E REAÇÕES DOS HOMENS FRENTE ÀQUELES IDEAIS E A ESSAS INSTITUIÇÕES.
-OS
3 problemas são aspectos diversos de um problema CENTRAL que é o da melhor
organização da vida dos homens em sociedade.
-
HÁ casos em que os 3 elementos são
confundidos e reduzidos, o que gera um grande malefício para operadores do
direito.
São
3 teorias que reduzem os problemas de 3 para 2 em nítida situação REDUCIONISTA.
1) Teoria que REDUZ A VALIDADE À JUSTIÇA: afirmam que a
norma só é válida se é justa. Exemplo: direito NATURAL.
2) Teoria que REDUZ A JUSTIÇA À VALIDADE: afirma que a
norma só é JUSTA somente pelo fato de ser válida. Exemplo: é a concepção
POSITIVISTA.
3)
Teoria que REDUZ A
VALIDADE À EFICÁCIA: afirmam que a norma só é VALIDA se é EFICAZ. Então, o
direito real não é aquele que se encontra por assim dizer, enunciado em uma
CONSTITUIÇÃO, ou em um CÓDIGO, ou em um CORPO DE LEIS, mas é aquele que os
homens efetivamente aplica nas suas relações cotidianas: essa teoria faz depender a validade
da eficácia. EX: CORRENTES REALISTAS DA JURISRPRUDÊNCIA AMERICANA.
-O QUE É O DIREITO NATURAL?
R= para o direito natural
uma LEI, para ser LEI, deve estar de acordo com a JUSTIÇA.
- se a lei está em
desacordo com a justiça, ela é NON EST LEX SED CORRUPTIO LEGIS = Não há nenhuma lei, mas a corrupção da lei.
- GUSTAV RADBRUCH: ele diz QUANDO UMA LEI NEGA CONSCIENTEMENTE A VONTADE DA JUSTIÇA, por
exemplo CONCEDE arbitrariamente OU REFUTA os direito do HOMEM, carece de
VALIDADE [...] até mesmo os juristas devem encontrar CORAGEM para refutar-lhe o
CARÁTER JURÍDICO.
- pode haver leis com tal medida de
INJUSTIÇA e de PREJUÍZO social que seja
necessário refutar-lhes o caráter jurídico ... HÁ tantos PRINCÍPIOS jurídicos
fundamentais mais fortes que toda a NORMATIVIDADE JURÍDICA, que uma lei que os
contrarie CARECE de validade.
- ONDE a justiça não é nem
mesmo perseguida, onde a igualdade, que constitui o núcleo da justiça, é
conscientemente NEGADA em nome do DIREITO POSITIVO, a lei NÃO somente é DIREITO
INJUSTO como também carece dem geral de JURISDICIDADE.
- aqui existe o problema da
relação entre JUSTIÇA e DIREITO.
Pergunta-se de fato o QUE É O DIREITO, e não o que queríamos que ele fosse ou o
que deveria ser.
- mas, o que de fato é o direito? R= temos que responder pelo
menos que a REALIDADE vale como DIREITO também o DIREITO INJUSTO e que NÃO
existe NENHUM ordenamento perfeitamente justo.
Em uma outra DEFINIÇÃO,
poderia se dizer que a TEORIA DO DIREITO NATURAL é aquela que se considera
capaz de estabelecer, o que é JUSTO e o que é INJUSTO de modo UNIVERSALMENTE
válido. NOBERTO BOBBIO PERGUNTA: ESSA pretensão tem fundamento? R= NÃO, a
julgar pelo fato o que era NATURAL para uns não era para outros.
Para
KANT
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Para
ARISTÓTELES
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Para
LOCKE
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Para
Campanella a WINSTANLEY E MORELLY – utopias socialistas
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A
liberdade é natural
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Era
natural a escravidão
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Era
natural a propriedade individual
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É
natural a comunhão de todos os bens.
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- Essa variedade
de juízos entre os NATURALISTAS dependia de duas razões fundamentais
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-
a NATUREZA era um termo genérico que adquire diversos significados dependendo
do modo como é USADO.
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-ainda
que o significado do termo fosse unívoco, e todos os que a eles fazer
referencia estivessem de acordo em aceitar que algumas tendências são
NATURAIS E outras NÃO, da constatação que uma tendência é NATURAL não se pode
deduzir se ela é boa ou má, já que NÃO SE PODE DEDUZIR UM JUÍZO DE VALOR DE
UM JUÍZO DE FATO.
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HOBBES E
MANDEVILLE estavam de acordo num ponto: que a tendência natural do homem é O INSTINTO UTILITÁRIO.
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HOBBES
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MANDEVILLE
– escreve o livro: FÁBULA DAS ABELHAS.
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-
para este esse instinto conduzia a DESTRUIÇÃO DA SOCIEDADE e precisava ser
contido.
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O
instinto era VANTAJOSO E DEVERIA SER LIBERADO.
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- A QUEM COMPETE
ESTABELECER O QUE É JUSTO OU INJUSTO? Duas respostas possíveis
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1)
Compete àquele que detêm o poder
-CRITICA: esse critério é
ABERRANTE, pois se conserva, a CERTEZA do DIREITO, mas se CONVERTE a doutrina
que transforma a validade EM JUSTIÇA na doutrina perfeitamente OPOSTA, que
considera a JUSTIÇA como VALIDADE.
VALIDADE -> JUSTIÇA
JUSTIÇA -> VALIDADE.
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2)
Compete a todos os CIDADÃOS.
- aqui os critérios de justiça são
DIVERSOS E IRREDUTÍVEIS, em relação àqueles que desobedecerem à lei porque a
julgam injusta, e sendo injusta É INVÁLIDA.
- e os governantes nada poderiam se
opor (objetar) e a segurança da vida civil no âmbito das leis estaria
completamente destruída.
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- assim a redução da VALIDADE À
JUSTIÇA pode ser demonstrado por 2 fundamentos:
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- para os jusnaturalistas, o homem
ANTES de entrar no estado civil (dirigido pelo direito positivo), tivessem
vivido no ESTADO DE NATUREZA, cuja característica fundamental é de ser regido
APENAS pelas leis naturais.
Pois conforme doutrina
aceita, o ESTADO DE NATUREZA é impossível e dele é necessário SAIR para
fundar o ESTADO.
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- Para os JUSNATURALISTAS: o
direito positivo em desconformidade com o direito natural será INJUSTO, não
obstante DEVE ser OBEDECIDO (É A CHAMADA TEORIA DA OBEDIÊNCIA).
- O QUE é obedecer?
R=significa aceitar que uma NORMA
DE CONDUTA como VINCULANTE isto é como existente em um dado ORDENAMENTO
JURÍDICO, e portanto VÁLIDA.
- Afirmar que uma norma deve ser
obedecida mesmo se injusta é um modo de, ainda que indiretamente, alcançar a
mesma conclusão de que partimos, ou seja, A JUSTIÇA e VALIDADE são coisas
DIVERSAS. Justiça e validade não se coincidem.
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- a interpretação é a seguinte: o
direito natural NÃO CUMPRE a função de DIREITO POSITIVO.
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O KANT perfeitamente consciente da
distinção entre direito natural e direito positivo, fez uma distinção
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DIREITO NATURAL = PROVISÓRIO
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DIREITO POSITIVO = PEREMPTÓRIO.
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agora, para variar, postei um vídeo motivacional do professor leandro cadenas prado. muito bom e vale a pena ver.
