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sábado, 30 de agosto de 2014

O Brasil é assim. Farra com dinheiro público.

O Brasil é assim. Viva!!! 
Hoje pela manhã escutei na rádio que o STF mandou  ao Congresso Nacional projeto de lei  pra aumentar o subsídio dos Ministros  para 35 mil reais mensais, caso seja aprovado. 
Na minha opinião, isso  é uma vergonha. Isso pode significar um aumento na carga tributária. Pode gerar motivo para ter aumento de subsídio de outros funcionários públicos que ganham tal verba no Brasil. Refiro-me aos membros do Executivo e do Legislativo. 
Ora, isso não é bom para o país. Se continuar assim, fica do jeito que estar mesmo. O povo sustentando a minoria que estar no poder e o governo deixando o seu povo na miséria. E o povo sendo refém da ditadura das minorias. 
A maior parte da renda do País não está indo para educação muito menos para saúde. Com isso, o país não produz. 
O PIB que deveria está superando o marco de 3% de 2010 está diminuindo de lá pra cá. Em outras palavras, o Brasil tem um PIBINHO ao invés de ter um PIBÃO. :)

quinta-feira, 17 de julho de 2014

O Felipão

Peço vênia para abrir um post que foge à regra de post voltados para a ciência do direito. 

Então, olhando de forma panorâmica. O Felipão fez um ótimo trabalho. Ora, não são dois erros que vão macular uma trajetória inteira de acertos. Então, para mim, mesmo o Brasil perdendo de 7x1 pra Alemanha e de 3x0 para Holanda. O Felipão tem meu respeito. E no final das contas foi até ótimo pro Brasil perder. Só assim o Brasil percebe que falta melhorar muito no futebol e que não é o título de pentacampeão que vai fazer os jogadores jogarem um bom futebol mas, sim, o contrário. Isto é: são os jogadores é que vão ter que fazer o título seja ele de pentacampeão ou hexacampeão virar realidade. 
Outra lição que tirei das derrotas do Brasil foi que futebol sempre foi coletivo. Ou seja, não é só uma ou duas estrelas brilhando que se faz um time, mas, sim, o time que irá fazer brilhar suas estrelas. 
Ah!! Foi legal criar piadas muito conhecidas na internet com a derrota do Brasil pra Alemanha. 

Por hoje é só. 
abraços a todos. 

quarta-feira, 16 de julho de 2014

Questões de prova de concurso público - Discursiva 5

1)Consumidor deixa seu veículo para manutenção em oficina mecânica. Após prévio orçamento das peças e da mão-de-obra, o reparo foi realizado com autorização expressa do consumidor. Quando da retirada do veículo, o consumidor informou que não pagaria pelo conserto em razão de sua atual situação financeira. Assistiria à empresa mecânica o direito de retenção do veículo? 

R= Prevalece na doutrina que existiria o DIREITO DE RENTENÇÃO do credor (oficina) sobre o bem do devedor, incidindo as disposições da obrigação de restituir coisa certa (art. 238 e 242 do CC), que remetem à regra de benfeitorias úteis e necessárias por possuidor de boa-fé, sempre que exista melhoramento ou aumento do bem em decorrência de trabalho ou dispêndio daquele que tem a obrigação de restituí-lo (Art. 1219 do CC).
Mesmo que o CDC tenha um caráter protetivo ao consumidor hipossuficiente, isso não lhe confere o direito de inadimplir suas obrigações. Aprovado pelo consumidor, o orçamento prévio obriga os contratantes (art. 40, §2º do CDC). Os princípios da boa-fé objetiva, da força vinculante e da função social do contrato regem a relação consumerista.

Contudo, parcela da jurisprudência indica que haveria abusividade por constrangimento ou ameaça (Art. 42 do CDC), já que o direito de retenção por benfeitoria no contrato de prestação de serviços não é expressamente previsto na legislação civil ou do consumidor, apenas existindo o dever de pagamento quando findo o serviço (art. 597 do CC). Ao credor apenas restariam as vias ordinárias de cobrança, sendo vedado o exercício da autotutela. 

2)Indivíduo é denunciado por trazer consigo  dez quilos de pasta de cocaína. O juiz, na sentença, com base no art. 42 da Lei 11343/06, em virtude da quantidade de droga apreendida, fixa a pena  acima do mínimo legal e ainda rechaça  a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º do mesmo diploma legal,   muito embora seja o denunciado primário e portador de bons antecedentes.  Pergunta-se: andou bem o magistrado?
R= A resolução da questão passa pela interpretação do seguintes dispositivos legais, constantes da LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.
Art. 33:

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
    
Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vinham entendendo que a quantidade de drogas apreendida fazia presumir a  dedicação do agente ao crime  e participação criminosa, razão pela qual poderia ser considerada nas duas fazes de fixação da pena:

“O art. 42 da Lei 11.343/2006 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”) pode ser utilizado tanto para agravar a pena-base quanto para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, do mesmo diploma normativo. Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, nessa parte, o denegou. Aduziu-se que somente a questão relativa à incidência da causa de diminuição de pena, disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, teria sido discutida nas demais instâncias. No mérito, rejeitou-se, contudo, a tese da ocorrência de bis in idem pela suposta consideração da quantidade e da qualidade da droga objeto do tráfico também no exame das condições judiciais. HC 117024/MS, rel. Min. Rosa Weber, 10.9.2013. (HC-117024) “

AgRg no AREsp 369586 / MT
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2013/0243278-1
Data do Julgamento
17/12/2013
Data da Publicação/Fonte
DJe 03/02/2014
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
ARTS. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N.º 11.343/06. QUANTIDADE E
QUALIDADE DA DROGA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33,§4.º, DA LEI N.º 11.343/06. ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06. QUANTIDADE DA DROGA. PARÂMETRO QUE PODE SER UTILIZADO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 42 da Lei de Tóxicos é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". Assim, é evidente que a majoração da pena-base encontra-se devidamente fundamentada, em especial, em
Face da qualidade e grande quantidade de droga apreendida: 1.050g (mil e cinquenta gramas) de cocaína.
2. Constata-se que o quantum de aumento em 01 (um) ano de reclusão, na hipótese, revela-se proporcional e fundamentado, em se considerando que a pena abstratamente prevista para o delito de tráfico de drogas é de 05 a 15 anos. Desse modo, não há como,
Diante da ausência de manifesta ilegalidade, reexaminar a fundamentação apresentada pelo julgador.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, a utilização da quantidade e da qualidade da droga apreendida para fundamentar a majoração da pena-base e a fixação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, mas apenas da
utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos.
4. Agravo regimental desprovido.
 A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, contudo, decidia de forma diversa, no sentido de que somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas,  na ausência outros elementos fáticos :
117185 / MG - MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  05/11/2013           Órgão Julgador:  Segunda Turma
Habeas corpus. 2. Tráfico interestadual de entorpecentes (art. 33, caput, c/c 40, inciso V, da Lei 11.343/2006). Condenação. Regime inicial fechado. 3. A Corte estadual, ao julgar o apelo defensivo, manteve a pena-base no mínimo legal. Na terceira fase, considerando quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, estabelecendo a pena final em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. 4. O Superior Tribunal de Justiça, considerando que a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades criminosas, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Parquet e, assim, afastou a causa de diminuição de pena aplicada pelo Tribunal a quo. 5. Motivação inidônea. Tão somente a quantidade de entorpecente não é elemento apto a sinalizar que o acusado dedicava-se a atividades delitivas, pois ausentes outros elementos fáticos conducentes a essa conclusão. 6. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 7. Concessão parcial da ordem para restabelecer o acórdão proferido pelo TJ/MG (com a minorante aplicada no quantum de 1/6). Determinação, ainda, ao Tribunal de origem para que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.

Contudo, em decisão do final do ano passado, o Supremo Tribunal Federal pacificou a divergência entre suas turmas, sufragando a tese consolidada na Segunda Turma, pela impossibilidade de dupla valoração da quantidade de droga apreendida;

Quinta-feira, 19 de dezembro de 2013

Quantidade e natureza da droga devem ser analisadas apenas uma vez na dosimetria
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes só podem ser usadas, na fase da dosimetria da pena, na primeira ou na terceira etapa do cálculo, e sempre de forma não cumulativa. Esse entendimento foi adotado pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) presentes à última sessão plenária de 2013, realizada na manhã desta quinta-feira (19).
Os ministros analisaram dois Habeas Corpus (HCs 112776 e 109193) que discutiam em qual momento da fixação da pena a informação referente à quantidade e à natureza da droga apreendida em poder do condenado deve ser levada em consideração. No primeiro caso, o réu foi condenado com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com seis gramas de crack. Já no segundo caso foram apreendidas com o condenado 70 pedras da mesma droga.
No HC 112776, ao fixar a pena, o juiz considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quando se calcula a pena-base, quanto na terceira, momento em que são sopesadas causas que podem aumentar ou reduzir a pena. Já no HC 109193, o juiz analisou essas circunstâncias apenas na terceira fase.
Os processos foram encaminhados ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, uma vez que, nas palavras do relator dos HCs, ministro Teori Zavascki, haveria divergência entre as posições adotadas pelas duas Turmas do Supremo com relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Individualização
Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o principio constitucional da individualização da pena.
A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente.
O relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e pelo presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa.
Divergência
A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Fux, que integra a Primeira Turma da Corte e explicitou o entendimento lá adotado. Segundo ele, considera-se que a análise da circunstância nas duas fases não importa em bis in idem, uma vez que, na primeira fase, a natureza e a quantidade da droga são usadas como circunstância judicial e, na terceira, como indicativo do grau de dedicação ao tráfico.
No caso, estão sendo sopesados, no primeiro momento, a intensidade da lesão à saúde publica, e, no segundo momento, o grau de envolvimento do agente com a criminalidade. Segundo Fux, a lei busca punir com maior rigor quem se dedica ao tráfico e com menos rigor quem se envolve com o comércio de drogas de maneira eventual.
Seguiram a divergência a ministra Rosa Weber e os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio.
Ordem
Com base no entendimento adotado, por maioria de votos, os ministros concederam a ordem no HC 112776, para que o juiz sentenciante proceda à nova dosimetria, analisando as circunstâncias de natureza e quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena ao condenado. No HC 109193, a decisão foi de negar o habeas corpus, por unanimidade.
Como a pacificação da matéria, os ministros ficaram autorizados pelo Plenário a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. Portanto, não andou bem o magistrado.

Por hoje é só. 

segunda-feira, 14 de julho de 2014

Questões de prova de concurso público - Discursiva 4

1)A usucapião especial urbana pode ser reconhecida e ser objeto de registro no cartório de registro de imóveis sem que, necessariamente, exista uma sentença judicial? 


R=Tradicionalmente a usucapião, definida como modalidade de aquisição originária da propriedade através da prescrição aquisitiva, é reconhecida através de sentença judicial de carga eficacial preponderantemente declaratória. A necessidade de um provimento judicial está tão arraigada ao instituto, que o próprio CC/02 – repetindo na literalidade dispositivo do CC/16 – fez-lhe referência expressa no art. 1.238, caput, no trecho “assim o declare por sentença”:

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

Contudo, a exigência de provimento judicial para o reconhecimento da usucapião não foi repetida nos demais dispositivos do CC pertinentes à usucapião, principalmente nos arts. 1.239 e 1.240 – que não encontram equivalente no CC/16 – ao tratarem da usucapião especial rural e urbana.

Comumente a usucapião é declarada via sentença judicial por força do art. 1.241 do CC e art. 941 do CPC, que estabelecem que a usucapião será declarada judicialmente, via ação direta:

“Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.
Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

“Art. 941. Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.”

Ainda no âmbito judicialmente, admite-se a declaração de usucapião através da via incidental quando arguida em matéria de defesa, o que é legalmente admitido para as modalidades especiais de usucapião, consoante autorização do art. 7º da Lei 6.969/81 e art. 13 da Lei 12.257/01 - Estatuto da Cidade:

“Art. 7º - A usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no Registro de Imóveis.”

“Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.”

Doutrinariamente, defende-se ampliação da possibilidade de registro da usucapião arguida como defesa em processo judicial também para as outras modalidades – como consta do Enunciado 315 da IV Jornada de Direito Civil do CJF – tese, contudo, ainda não acolhida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, frise-se.

No entanto, a questão não tratou propriamente disso, mas da possibilidade de se levar a registro no cartório de registro de imóveis um título que declare a usucapião, sem que este título seja, necessariamente, uma sentença.

Para fins de registro histórico sob a ordem constitucional pretérita – quando ainda era admissível o usucapião de terras devolutas – o § 2º do art. 4º da Lei 6.969/81 admitiu expressamente o reconhecimento administrativo desta modalidade de usucapião, servindo o ato administrativo que assim dispusesse como título hábil para registro imobiliário. In litteris:

“Art. 4º - A ação de usucapião especial será processada e julgada na comarca da situação do imóvel.
§ 2º - No caso de terras devolutas, em geral, a usucapião especial poderá ser reconhecida administrativamente, com a conseqüente expedição do título definitivo de domínio, para transcrição no Registro de Imóveis.”

Por óbvio, a norma acima transcrita não foi recepcionada pela Constituição de 1988, face a proibição de usucapião de imóveis públicos, constante dos arts. 183, § 3º, 191, parágrafo único, e da definição de terras devolutas como bens públicos, nos arts. 20, II, 26, IV.

Contudo, mesmo com a vedação de usucapião de bens públicos, o § 1º do art. 183 da CF foi claro ao estabelecer a possibilidade de “concessão de uso” àqueles que detivessem a posse ad usucapionem por 5 anos sobre área urbana de até 250 m2:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.”

A MP 2.220/01, ainda em vigor por força do art. 2º da EC 31/01, ao regulamentar esse dispositivo constitucional reconheceu no art. 1º a concessão de direito real de uso especial para fins de moradia sobre bens públicos, desde que atendidos certos requisitos temporais:

“Art. 1o  Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.”

O art. 6º da MP 2.220/01 foi expresso em admitir a possibilidade de reconhecimento administrativo deste direito real, cujo suporte fático em muito se assemelha à usucapião especial urbana:

“Art. 6º  O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial.”

Do que fora apontado acima, pode-se concluir, cientificamente, que o pronunciamento judicial não é essencial para o reconhecimento válido da usucapião, desde que exista norma que autorize o reconhecimento administrativo ou extrajudicial da prescrição aquisitiva da propriedade ou de outro direito real. Tal norma permissiva funcionaria como norma especial aos arts. 1.241 do CC e art. 941 do CPC, sem, contudo, revogá-los, consoante o critério da especialidade das leis previsto no art. 2º, § 2º, da LIN (antiga LICC). Isto porque, a rigor, o pronunciamento judicial não compõe o suporte fático do instituto da usucapião, cujo fato gerador se restringe apenas à posse, ao ânimo de dono e ao decurso de tempo.

Postas tais diretrizes, é de destacar que nos últimos anos em razão da “crise do judiciário” e do advento da EC 45/04, verificou-se a desjudicialização como política legislativa, do que são exemplos a arbitragem (Lei 9.307/96), a mediação e conciliação como métodos alternativos de resolução de conflitos (Resolução 125/10 do CNJ), a Câmara de conciliação e arbitragem da administração federal (Ato Regimental 5/07 da AGU) e o inventário, partilha, separação e divórcio consensuais por via administrativa (Lei 11.441/07).

A usucapião, mesmo que de forma tímida e restrita, como se verá a seguir, passou a integrar este seleto rol de medidas de desjudicialização, que passaram a ser admitidas e incentivadas na esfera administrativa ou extrajudicial, pautada na autonomia da vontade dos indivíduos, como expressão da dignidade da pessoa humana, demonstrando que os cidadãos modernos não necessitam da fiscalização permanente do estado-juiz, sendo eles mesmos efetivos protagonistas de suas vidas e patrimônios, reservando-se preferencialmente – mas não obrigatoriamente, dada a inafastabilidade garantida no art. 5º, XXXV, da CF – a jurisdição aos conflitos que não possam ser solucionados de outra maneira.

A Lei 11.977/09 – Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), instituiu a conversão da legitimação de posse em propriedade, instituto conhecido doutrinariamente como “usucapião administrativa”, sendo um mecanismo ágil, eficiente e menos oneroso para a regularização fundiária da ocupação do solo urbano, de importância ímpar para concretizar o direito social à moradia, previsto no art. 6º da CF.

Os arts. 46, 47, III, IV, VII, do PMCMV definem o que vem a ser regularização fundiária de interesse social, demarcação urbanística e legitimação de posse, enquanto importantes institutos do direito urbanístico:

“Art. 46.  A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Art. 47.  Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se:
III – demarcação urbanística: procedimento administrativo pelo qual o poder público, no âmbito da regularização fundiária de interesse social, demarca imóvel de domínio público ou privado, definindo seus limites, área, localização e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses; 
IV – legitimação de posse: ato do poder público destinado a conferir título de reconhecimento de posse de imóvel objeto de demarcação urbanística, com a identificação do ocupante e do tempo e natureza da posse;
VII – regularização fundiária de interesse social: regularização fundiária de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos: (...)”

Paralelamente a isto, as alíneas ‘t’ e ‘u’ do inciso V do art. 4º do Estatuto da Cidade classificam a demarcação urbanística para fins de regularização fundiária e a legitimação de posse como institutos jurídicos da política urbana, conforme reserva de competência prevista no art. 182, caput, da CF para o estabelecimento de diretrizes gerais por intermédio de lei federal.

Na última fase do procedimento de regularização fundiária de interesse social, após a averbação do auto de demarcação urbanística e do registro do parcelamento no cartório de registro de imóveis, o poder público (União, Estados ou Municípios) concederá aos ocupantes cadastrados um título de legitimação de posse, conforme art. 58 da Lei 11.977/09, que é um ato administrativo que identifica o tempo, a natureza da posse e a pessoa do ocupante do imóvel:

“Art. 58.  A partir da averbação do auto de demarcação urbanística, o poder público deverá elaborar o projeto previsto no art. 51 e submeter o parcelamento dele decorrente a registro.
§ 1º  Após o registro do parcelamento de que trata o caput, o poder público concederá título de legitimação de posse aos ocupantes cadastrados.”

Frisamos que a legitimação de posse qualifica juridicamente a situação de fática que é a posse, possui a natureza de um direito pessoal (e não real), que assegura a seu detentor a posse direita para fins de moradia. A legitimação de posse não poderá ser concedida a quem já for concessionário, foreiro ou proprietário de outro imóvel urbano ou rural nem a quem já fora beneficiado por outra legitimação de posse, conforme art. 59 e § 1º da Lei 11.977/09, no que praticamente repete os requisitos da usucapião especial urbana previstos no art. 183, caput, da CF. In litteris:

“Art. 59.  A legitimação de posse devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia.  (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011)
§ 1º A legitimação de posse será concedida aos moradores cadastrados pelo poder público, desde que: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.424, de 2011)
I - não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural; (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011)
II - não sejam beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente. (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011)”

Por seu turno, o ato administrativo da legitimação de posse constitui título apto a registro na matricula do respectivo imóvel junto ao cartório de registro de imóveis, nos termos do art. 167, I, item 41, da Lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos (LRP). A partir deste registro, a posse passa a ser considerada como legitimamente titulada, passando a existir, doravante, uma presunção de conhecimento por terceiros, derivada da publicidade registral prevista no art. 1º da Lei 8.935/94. Citamos os dispositivos legais:

“Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.
 I - o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975).
41.  da legitimação de posse; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)”

“Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.”

Decorrido o prazo legal de 5 anos da usucapião especial urbana desde o registro da legitimação, sem que haja oposição, o possuidor poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão do título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, segundo o art. 60, caput, da Lei 11.977/09:

“Art. 60.  Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal.”

Destacamos que a forma pacífica da posse será comprovada junto ao registro de imóveis segundo o § 1º, inciso I, do art. 60 do PMCMV, através das “certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel”, sendo a lei expressa no § 2o deste art. 60 que “as certidões previstas no inciso I do § 1o serão relativas à totalidade da área e serão fornecidas pelo poder público”.

O uso útil do imóvel de propriedade de outrem para fins de moradia pelo lapso da prescrição aquisitiva, sem que o anterior proprietário nada reclame, é a expressão máxima da função social da propriedade prevista no art. 5º, XXIII, da CF, já que o antigo proprietário quedar-se-á despojado da propriedade do bem, exatamente por não haver observado as finalidades econômicas e sociais, que passará a pertencer a outrem a quem serviu com sua função social de moradia.

A conversão da legitimação em propriedade se cuida de uma nova modalidade de aquisição originária da propriedade imóvel, bastante semelhante à usucapião especial urbana. A conversão da legitimação de posse em propriedade será um ato de competência do oficial registrador de imóveis que, igualmente, constituirá um título hábil para registro na matrícula do imóvel, conforme art. 167, I, item 42, da LRP:

“Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.
I - o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975)
42.  da conversão da legitimação de posse em propriedade, prevista no art. 60 da Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009; (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)”

No ponto frisamos que, embora num primeiro momento o PMCMV apenas possibilitasse a usucapião administrativa de imóveis de até 250 m2, a Lei 12.424/11 incluiu um § 3º no art. 60 da Lei 11.977/09 que ampliou a possibilidade de conversão da legitimação de posse em propriedade para terrenos urbanos com área superior a 250 m2, desde que previamente inseridos no auto de demarcação urbanística da regularização fundiária de interesse social. Contudo, sendo o imóvel urbano maior que 250m2, o tempo necessário à conversão da legitimação de posse em propriedade será o estabelecido em lei para a usucapião respectiva, sendo possível deduzir que o prazo será de 10 anos, da usucapião extraordinária imobiliária abreviada pela função social da moradia, conforme parágrafo único do art. 1.238 do CC. Citamos os dispositivos:

“Art. 60. (...)
§ 3o  No caso de área urbana de mais de 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), o prazo para requerimento da conversão do título de legitimação de posse em propriedade será o estabelecido na legislação pertinente sobre usucapião. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)”

“Art. 1.238. (...)
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

Do exposto acima, denota-se que a particularidade da usucapião administrativa (conversão da legitimação de posse em propriedade) é que apenas o tempo de posse legitimamente titulada, é dizer, após o registro da legitimação de posse no cartório de imóveis, é que será computado para fins de prescrição aquisitiva a ser declarada pelo oficial de registro.

O tempo de posse com animus domini anterior ao registro da legitimação no cartório de registro de imóveis não se prestará para fins da prescrição aquisitiva da conversão em propriedade.

Contudo, a teor do art. 60, caput, in limine, da Lei 11.977 (“Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente...”), continuará sendo possível que o tempo não titulado seja computado para fins de usucapião, entretanto o interessado deverá optar obrigatoriamente pela via judicial para que o tempo anterior ao registro da legitimação seja considerado na declaração da usucapião pelo juiz, através de sentença. Inclusive nada obsta que se considere no processo judicial também o tempo de posse já titulada em conjunto com o tempo de posse não titulado para efeito de totalização da prescrição aquisitiva, sendo até de mais fácil constatação probatória.


Por hoje é só!!!
abraços!

domingo, 13 de julho de 2014

Questões de prova de concurso público - Discursiva 3

1)O princípio do Kompetenz-Kompetenz, no Processo Penal, é absoluto? 

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, tratando da competência da competência, diz que ”Este é o princípio que baliza toda a verificação e os incidentes  a respeito da competência. De acordo com esse princípio(chamado, pelos alemães, de Kompetenz- Kompetenz), todo juiz tem competência para apreciar sua competência para examinar determinada causa. Trata-se de decorrência inevitável  da cláusula que outorga ao magistrado  da causa o poder  de verificar a satisfação dos pressupostos processuais. Se a competência  é um destes pressupostos, é natural que o juiz da causa tenha o poder de decidir(ao menos em primeira análise) sobre sua competência (Manual do Processo de Conhecimento, pág 49, 5. ed).

No Processo Penal, ao contrário do Processo Civil, mesmo a incompetência relativa pode ser conhecida de ofício, nos moldes do art.109 do Código de Processo Penal, pois o julgamento pelo juiz competente, em tal visão,  reforça a tutela da liberdade.

Ocorre que há uma hipótese, no Processo Penal, em que o Judiciário deixa de ser juiz da sua própria competência: o denominado arquivamento indireto. Trata-se da hipótese em que o membro do Ministério Público  se manifesta no sentido da incompetência do Juízo na fase investigatória, discordando o magistrado da manifestação do parquet. O Supremo Tribunal Federal, nesses casos, ainda que por remissão a acórdãos antigos, tem entendido que cabe a aplicação analógica do art.28 do CPP, como se arquivamento fosse, o denominado “arquivamento indireto”:

ACO 1658 / PR - PARANÁ
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA
Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 14/12/2011
Publicação
DJe-239 DIVULG 16/12/2011 PUBLIC 19/12/2011
Partes
AUTOR(A/S)(ES)      : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REU(É)(S)           : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
Decisão
    Vistos.
    Trata-se de conflito de atribuições suscitado pelo Juiz de Direito da Comarca de Cândido Rondon/PR em face do Ministério Público do Estado do Paraná, cujo objeto é o reconhecimento da competência do Parquet estadual para atuar no presente inquérito
que investiga suposto crime de porte ilegal de arma e munição.
    A questão teve início com a decisão do Juiz da 1ª Vara Federal de Toledo/PR que declinou de sua competência em favor da Justiça Estadual, tendo sido, então, os autos remetidos à Comarca de Cândido Rondom/PR.
    Ouvido o Ministério Público estadual, este requereu fossem os autos encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça, com fulcro no art. 28 do CPP, uma vez que não reconhecia sua competência para atuar no caso, o que equivaleria a um pedido de “arquivamento indireto”.
    Todavia, o Juiz de Direito de Cândido Rondon/PR, por entender presente, na hipótese, conflito de atribuições entre órgãos ministeriais, remeteu o caso ao Supremo Tribunal Federal.
    Ouvido o Procurador Geral da República, este pugna que a questão “não se caracteriza, no entanto, como conflito de atribuição, pois trata-se de hipótese de arquivamento indireto, ao qual deve ser aplicado o artigo 28 do Código de Processo Penal”
(fl. 76).
    Com efeito, segundo precedente citado no parecer ministerial de fls. 75-76:
    “CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. JUIZ E MP FEDERAL. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO (ART-28 DO CPP). A RECUSA DE OFERECER DENUNCIA POR CONSIDERAR INCOMPETENTE O JUIZ, QUE NO ENTANTO SE JULGA COMPETENTE, NÃO SUSCITA UM CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES, MAS UM PEDIDO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO QUE DEVE SER TRATADO A LUZ DO ART-28 DO CPP. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES NÃO CONHECIDO.    (STF, Plenário, j. ¼/1982, Rel. Min. Rafael Mayer).
    Assim, não conheço do presente conflito de atribuições e determino a remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Paraná.
    Brasília, 14 de dezembro de 2011.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
Relator



Assim, em tal hipótese, deixa o Judiciário de ser “juiz” da sua própria competência. Trata-se a, meu ver, de indevida supressão do poder jurisidicional, já que há possíveis outras soluções processuais para o caso, sem que a acusação  defina a  jurisdição. Nesse sentido, completo e didático artigo de  Rogério Roberto Gonçalves de Abreu:

Arquivamento indireto de inquérito evita conflito(http://www.conjur.com.br/2012-mai-03/arquivamento-indireto-inquerito-afasta-conflito-competencia, acesso em 03/07/2014)

“Embora seja uma figura pouco aceita pelos juristas, a doutrina processual penal brasileira não se furta em apresentar, descrever e examinar aquilo que se convencionou chamar de pedido indireto de arquivamento, mais conhecido como arquivamento indireto.
A situação é a seguinte: inquérito policial é instaurado, sendo distribuído a uma vara para a fixação do representante do Ministério Público oficiante. Esse membro do MP, contudo, até o encerramento do inquérito, manifesta-se pela incompetência do juízo para processar e julgar eventual ação penal e, como conseqüência, declara a si próprio sem atribuições para oferecer denúncia. Assim, pede ao juiz que remeta os autos do inquérito policial já instaurado, encerrado ou não, ao juízo que considera competente para que o “promotor natural” venha a formar sua opinio delicti e denunciar, pedir o arquivamento ou requisitar da autoridade policial novas diligências.
Se o juiz concorda com o representante do Ministério Público, tudo bem: determina a baixa na distribuição e a remessa dos autos ao juízo apontado como competente, para que lhes providencie o encaminhamento ao respectivo representante do Ministério Público com atribuições para atuar naquela apuração.
O problema ocorre quando o juiz a quem se pede a declinação da competência não concorda com a promoção ministerial e se considera competente para processar e julgar aquela causa.
Nesse caso, uma vez que o juiz não poderia obrigar o representante do Ministério Público a oferecer denúncia, a situação se assemelharia a um  pedido “indireto” de arquivamento do inquérito policial, de modo que a providência teria que seguir os mesmos moldes do pedido direto de arquivamento: deveria o juiz de direito aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal e determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça. No âmbito da justiça federal, caberia ao juiz federal aplicar o artigo 62 da Lei Complementar n. 75, de 1993, e remeter os autos à Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal.
Assim, se o Procurador-Geral ou a Câmara de Coordenação e Revisão Criminal entenderem que assiste razão ao membro de primeiro grau do Ministério Público, insistirá no pedido, ficando a ele obrigado o juiz de primeiro grau. Do contrário, oferecerá denúncia por si ou designará outro membro do MP que atue como sua longa manus.

Esse entendimento, na prática, submete o Poder Judiciário ao Ministério Público na definição de sua competência, violando um dos mais fundamentais postulados acerca do assunto: o de que é do Poder Judiciário a competência para decidir sobre sua própria competência (Kompetenz-Kompetenz).

quinta-feira, 3 de julho de 2014

Questões de prova de concurso público - Discursiva 2

1) Disserte Uso e usufruto. 

Nas palavras de Orlando Gomes, “o usufruto de direitos consiste na atribuição a outrem das utilidades de um direito, durante um certo período de tempo, resguardada a sua existência e integridade” (Gomes, Orlando. “Usufruto de direitos”. In: Revista Forense, v. 180, p. 36-41).
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, “usufruto é o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa sem alterar-lhe a substância, enquanto temporariamente destacado da propriedade” (Instituições de direito civil - direitos reais, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, v. IV, 2003).

O atual Código Civil não reproduziu o art. 726 do Código Civil de 1916, que disciplinava o quase-usufruto, ou usufruto impróprio, incidente sobre as coisas consumíveis - às quais, para esse efeito, se equipararam às fungíveis - e que caíam no domínio do usufrutuário, que se obrigava a restituí-las no equivalente em gênero, qualidade e quantidade, regendo-se, no geral, pelas regras do mútuo.

As coisas consumíveis e fungíveis não mais podem ser dadas em usufruto, como objeto principal, havendo o Código Civil de 2002 resgatado a pureza da garantia real, exigindo a preservação da substância - ressalva-se apenas a exceção do art. 1.392, § 1º, que trata dos acessórios e acrescidos consumíveis.

Quanto às florestas e recursos minerais passíveis de exploração, vigora a convenção entre as partes. No silêncio do título, somente se admite a extração, pelo usufrutuário, se as árvores já se destinavam pelo proprietário para o corte, ou se já havia atividade de exploração mineral no terreno (Viana, Marco Aurélio S. Comentários o novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XV I, p. 628).

Via de regra, portanto, o usufrutuário faz jus aos frutos (naturais ou civis) e às utilidades, mas, não, aos produtos.

Características do usufruto: a) é direito real sobre coisa alheia móvel, imóvel, bens incorpóreos e até sobre uma universalidade, gravando temporariamente o (os) bem(s) em favor de uma pessoa (por isso alguns autores, indevidamente, denominam-no servidão pessoal), com efeito erga omnes, distinguindo- se, portanto, da locação; b) é temporário, podendo ser a termo, ou sob condição resolutiva, quando muito vitalício, extinguindo-se com a morte do usufrutuário, pela sua natureza personalíssima; c) provoca o desdobramento da posse, atribuindo a posse direta ao usufrutuário e reservando a posse indireta ao nu-proprietário; d) é intransmissível, podendo apenas ser cedido o seu exercício (art. 1.393, do Código Civil); e) quando decorrer de ato inter vivos, constitui-se por ato solene quando envolver imóveis;

O Código Civil de 2002 não prevê a possibilidade de constituição de usufruto vidual dos cônjuges (art. 1.611, CC/1916) e companheiros supérstites (art. 2º, Ie II, da Lei n. 8.971/94), sobre parte dos bens do falecido, porque atualmente concorrem eles em propriedade plena com os herdeiros de primeira e segunda classe. Os usufrutos viduais constituídos antes da vigência do Código Civil de 2002 continuam a produzir os seus efeitos, até que sejam extintos.

o uso é direito real mais restrito, limitado às necessidades próprias e da família do usuário.

No dizer de Caio Mário da Silva Pereira, a principal distinção entre os direitos reais do usufruto e de uso está em que “enquanto o usufrutuário aufere toda a fruição da coisa, ao usuário não é concedida senão a utilização reduzida aos limites de suas necessidades” (Instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. IV, p. 307).

É certo que a cabeça do artigo 1.412, do Código Civil, refere que o usuário não somente usará a coisa, como também receberá os frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua família. Pode receber frutos naturais e civis, mas na medida de suas necessidades. Pontes de Miranda diz que os frutos destinados ao consumo por necessidade integram o conceito de uso, e não de fruição (Tratado de direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, v. X IX , p. 323).

Podemos lembrar, ainda, do Enunciado 252 da III Jornada de Direito Civil:

“A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto”.

Outro ponto de importante efeito diz respeito à função social do usufruto, como destaca o art. 1.410 do Código Civil e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXTINÇÃO DE USUFRUTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. NÃO USO OU NÃO FRUIÇÃO DO BEM GRAVADO COM USUFRUTO. PRAZO EXTINTIVO. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
1-3. (...)
4- O usufruto encerra relação jurídica em que o usufrutuário - titular exclusivo dos poderes de uso e fruição - está obrigado a exercer seu direito em consonância com a finalidade social a que se destina a propriedade. Inteligência dos arts. 1.228, § 1º, do CC e 5º, XXIII, da Constituição.
5- No intuito de assegurar o cumprimento da função social da propriedade gravada, o Código Civil, sem prever prazo determinado, autoriza a extinção do usufruto pelo não uso ou pela não fruição do bem sobre o qual ele recai.
6- A aplicação de prazos de natureza prescricional não é cabível quando a demanda não tem por objetivo compelir a parte adversa ao cumprimento de uma prestação.
7- Tratando-se de usufruto, tampouco é admissível a incidência, por analogia, do prazo extintivo das servidões, pois a circunstância que é comum a ambos os institutos - extinção pelo não uso - não decorre, em cada hipótese, dos mesmos fundamentos.
8- A extinção do usufruto pelo não uso pode ser levada a efeito sempre que, diante das circunstâncias da hipótese concreta, se constatar o não atendimento da finalidade social do bem gravado.
9- No particular, as premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido revelam, de forma cristalina, que a finalidade social do imóvel gravado pelo usufruto não estava sendo atendida pela usufrutuária, que tinha o dever de adotar uma postura ativa de exercício de seu direito.
10- Recurso especial não provido.
(REsp 1179259/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 24/05/2013)

2)  A anterior inscrição de nome empresarial confere ao seu titular o direito de impedir, no território da unidade federada correspondente à Junta Comercial que realizou tal inscrição, o registro de marca com idêntica designação? 

R= A anterior inscrição de nome empresarial no órgão competente merece proteção no ordenamento jurídico. Com efeito, o artigo 34 da Lei n. 8934/1994 estabelece que o nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade. O primeiro significa que o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa. Sendo a expressão que identifica o empresário em suas relações, é necessário que o nome empresarial só forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário. Dessa forma, pode ser que, em alguns casos, seja obrigatória a alteração do nome empresarial. Logo se ocorrer a morte de sócio ou saída de algum sócio cujo nome consta da firma ou denominação social, imperioso será a alteração do nome empresarial em atenção ao postulado da veracidade. O segundo consiste na proibição de registrar um nome empresarial igual ou muito parecido com outro já registrado (CC artigo 1.163). Cabe à junta comercial onde o empresário ou sociedade empresária requereu o arquivamento de seus atos constitutivos proceder à análise da eventual colidência entre o nome empresarial levado a registro e outro nome empresarial já registrado. Ressalte-se que a proteção ao nome empresarial, quanto ao princípio da novidade, se inicia automaticamente a partir do registro e é restrita ao território do Estado da junta comercial em que o empresário se registrou, nos termos do artigo 1.166 do CC/02. Por outro lado, a marca é um dos bens da propriedade industrial protegido mediante o “registro” no INPI, autarquia federal cuja atribuição é tutelar a propriedade industrial no país. O artigo 122 da Lei n. 9279/1996 define a marca como sendo sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. Para a doutrina, a finalidade da marca é diferenciar o produto ou serviço dos seus concorrentes no mercado. Em outras palavras, a marca tem a finalidade de identificar determinado produto ou serviço do empresário, distinguindo-o dos demais, ela deve cumprir de forma eficiente essa função, sob pena de não ser considerada como marca e, via de consequência, não poder ser registrada. É por essa razão que não se admite como marca expressões genérica, que não sirvam para distinguir um produto ou serviço de outros. Nesse horizonte, a própria lei n. 9279/96 prevê algumas proibições quanto ao registro de marca, dentre elas, está a vedação de registrar elemento caracterizador ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos (art. 124, V). Nesse passo, sobre a vedação do inciso V do art. 124 da Lei em questão. A questão trata do conflito do nome empresarial com a marca. Nesse caso, o STJ entende o nome empresarial goza de proteção dentro do Estado da junta comercial em que foi registrado e, esta proteção pode ser estentida a todo o território nacional, mediante arquivamento de pedido de proteção de nomes empresariais nas juntas comerciais dos demais Estados, devendo ser compreendida de modo relativo, o que significa que, o registro mais antigo não tem o condão de impedir “a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego”. Por sua vez, o titular de uma marca possui a prerrogativa de utilizá-la, com exclusividade, no âmbito desta especialidade, em todo o território nacional pelo prazo de duração do registro no INPI. Muito embora, as formas de proteção ao uso das marcas e ao nome empresarial sejam distintas, a dupla finalidade que está por de trás dessa tutela é a mesma, qual seja, por um lado proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpação, proveito econômico parasitário e o desvio desleal de clientela alheia e, por outro, evitar que esse último aspecto, o que se vê é que tanto a marca quanto o nome empresarial confere uma imagem aos produtos e serviços prestados pelo empresário, agregando, como o tempo, elementos para a aferição da origem do produto e do serviço.  A função da marca é permitir ao público, em uma estrutura econômica de concorrência, distinguir os produtos ou serviços, de outros que com eles dividem o mercado e buscam a conquista do consumidor. Assim, a propriedade das marcas registradas no INPI tem proteção garantida no art. 5º, XXIX, da CF. Ademais, este mesmo dispositivo constitucional alude à proteção ao nome empresarial, cuja regulamentação está contida no artigo 124, V da LPI que prevê a proibição de registro de “reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos.” Com isso, diante do conflito entre nome empresarial e marca o tratamento é o mesmo conferido à verificação de colidência entre marcas, em atenção ao princípio constitucional da liberdade concorrência, que impõe a lealdade nas relações de concorrência. Dessa forma, diante de eventual colidência entre denominação e marca aplica-se os princípios da anterioridade, territorialidade, ligado ao âmbito geográfico de proteção e princípio da especificidade, segundo o qual a proteção da marca, salvo quando declarada pelo INPI de “alto renome” (ou notória), segundo o art. 67 da Lei 5772/71 está diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço, como decorrência da necessidade de se evitar erro, dúvida ou confusão entre os usuários. Destarte, para que a reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua óbice ao registro de marca, que possui proteção nacional, é necessário, que primeiro : que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a alguns estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território nacional; segundo, que a reprodução ou imitação seja suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos. Dessa forma, o STJ já decidiu que  frente ao risco de ocorrência de associação de ideias ou confusão no mercado, o art. 124, V da LPI exige que a proteção do nome empresarial a ser tutelado tenha proteção nacional. Assim, no caso da questão se o nome empresarial somente foi registrado na junta comercial do Estado sede territorial da sociedade empresária, não tendo proteção em todo o território nacional isso não lhe confere o direito de impedir o registro de marca com idêntica designação.
COMENTÁRIO FINAL: A anterioridade da inscrição do nome empresarial, de per si considerada, não é inibitória do registro de marca que reproduz ou imite elemento integrante daquele. A inibição somente se perfaz quando o nome empresarial tem proteção estendida a todo o território nacional (territorialidade ampliada) e, para além disso, for reconhecido que a reprodução ou imitação é passível de gerar confusão no discernimento dos consumidores em virtude de as empresas envolvidas operarem no mesmo ramo de atividade (especificidade). 

3)Contribuinte efetua pagamento de tributo em 2006. Em 2009, faz pedido administrativo de restituição, que é indeferido em definitivo em 2012. Em 2013, diante da negativa administrativa,  o contribuinte efetua pedido judicial de restituição do tributo. A Fazenda Pública, ao contestar o feito, alega prescrição, já que entre o suposto pagamento indevido(2006) e o pedido  judicial(2013) passaram-se mais de cinco anos. Analise a alegação da Fazenda Pública.

Prevê o Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.


Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 169 - Prescreve em 2 (dois) anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

A interpretação dos referidos dispositivos tem gerado grande celeuma. Penso, como Leandro Paulsen, que “ aplica-se o prazo de dois anos em se tratando de pretensão  de repetição de valores cuja repetição já tenha sido indeferida administrativamente. Efetivamente, repetição  judicial, em tal situação, pressupõe  a anulação da decisão administrativa denegatória”(Direito Tributário, 12 ed, pág. 1151).

De fato, não há sentido em entender como anulatório puro o pleito baseado no artigo 169 do CTN. Ora, de que adianta anular a decisão administrativa se não houver a devolução do valor pago indevidamente? Seria a consagração do conhecido adágio “ganhou mas não levou”

É certo, existem alguns acórdãos mais antigos do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os pleitos repetitório e anulatório seriam distintos, razão pela qual a opção administrativa do contribuinte em pedir a repetição  seria praticamente única, pois o art. 169 se destinaria a aspectos primordialmente formais. Acórdãos mais recentes tratam de compensação, que não é o mesmo que repetição.

A referida tese é de um fiscalismo extremo. É dar ao Estado a gostosa prerrogativa de controlar os prazos que tem contra si, bastando deixar transcorrer cinco anos desde o pagamento indevido e depois  indeferir o pleito administrativo. A tese de que a via judicial estaria desde o início aberta também não socorre tal argumento. Ora, a resolução dos problemas do Fisco dever ocorrer primordialmente por ele. O Judiciário é via subsidiária de solução de conflitos, e não principal.

Conclui-se, pois, que incide a regra geral de que,  enquanto pendente o pedido administrativo,  não corre prescrição, consagração do postulado da actio nata, no sentido de que não há pretensão  manejável se não há ciência da lesão. A única peculiaridade do Direito Tributário é o novo prazo de dois anos para o pleito judicial, mesmo que faltante  apenas um mês para a consumação do prazo quinquenal de repetição quando do pleito administrativo.

Há discussão, contudo, quando o pleito administrativo for feito em período menor e a soma do prazo já transcorrido com os dois anos do art. 169 do CTN for  inferior aos cinco anos do art.168 do CTN. Nesse ponto, há entendimento, com o qual não comungo, diante da especificidade do CTN, de que seria aplicada a Súmula nº 383 do STF, não podendo a  prescrição ficar reduzida aquém de cinco anos